의료법 침뜸관련

헌법소원 심판청구서

뜸   사   랑

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헌 법 소 원 심 판 청 구

청 구 인    김   남   수

서울 동대문구 청량리동 203의 178

박   선   영

성남시 수정구 신흥동 10 주공아파트 120동 202호

대리인 법무법인 정세

담당변호사 김  성  규

서울 서초구 서초동 1656의 1 성재빌딩 5층

피청구인    서울지방검찰청 검사

(송달장소 : 서울 서초구 서초동 1724의 1)

청  구  취  지

□서울지방검찰청 2002년 형제116605호 의료법위반 및 의료법위반교사사건에 있어서 피청구인이 2002. 12. 11. 청구인들에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 행복추구권, 평등권, 재판을 받을 권리 등을 침해한 것이므로 이를 취소한다.□라는 결정을 구합니다.

침 해 된  권 리

1. 헌법 제10조 행복추구권

1. 헌법 제11조 제1항 평등권

1. 헌법 제27조 제1항 재판을 받을 권리

침 해 의  원 인

서울지방검찰청 2002년 형제116605호 의료법 위반 및 의료법위반교사사건에 있어서 피청구인이 2002. 12. 11. 청구인들에 대하여 한 기소유예처분

청  구  이  유

1. 사건의 개요

가. 청구인들의 침뜸 봉사 현황 및 뜸요법사 교육, 배출에 대하여

청구인 김남수(이하 □청구인□이라 합니다)는 침구사로서 1962년 국민의료법을 의료법으로 바꾸면서 침구사 양성제도가 폐지된 이래 침구사법을 부활시키기 위한 입법활동을 지금까지 계속하고 있습니다. 동시에 청구인은 수시로 무료진료활동을 계속해 왔으며, 특히 1984년부터는 가족과 함께 경상도, 전라도, 강원도 등 전국 각지의 도서벽지와 사회복지기관으로 침뜸무료진료 활동을 확대하였습니다.

<1984년 이후 1993년까지 청구인 김남수의 침뜸무료봉사 현황>

1984. 10. 구당 김남수 선생, 가족 및 남수침술원 근무자들과 봉사활동 본격 시작, 경북 성주군 대가면, 강원도 원성군 문막면 침구 치료무료봉사활동

1984. 11. 완도군 금일면 굴전리, 봉선리, 서성리, 유서리 봉사활동

1985. 10. 완도군 노화읍 군내리, 예작도, 백도, 소당리, 동주리 등 봉사활동

1987.  7. 진도군 의신면 접도리 봉사활동

1988. 10. 포천군 신북면 외신북리 봉사활동

1989.  8.  진도군 조도면 관매리, 포천 신북면 삼정중학교 봉사활동

1990. 7. ~ 1993. 서울 효창동 중구노인복지회관 침구치료 무료봉사활동

1990.  8.  전북 옥구군 옥도면 말도리 침구치료 무료봉사활동

1990. 10. 옹진군 자월면 이작도, 경기도 포천군 신북면 봉사활동

1991.  5. 전북 옥구군 옥도면 말도리 침구치료 무료봉사활동

1991. 10. 경기도 화성군 향남면 발안중학교 침구치료 무료봉사활동

1992.  8. 강원도 평창군 봉사활동

1992. 11. 포천군 신북면 봉사활동(순천향병원 의료팀과 공동 무료진료)

<이상은 청구인이 주로 가족 및 청구인의 침술원 근무자들과 동행, 봉사활동한 것임>

청구인은 침구사법 부활을 위한 입법활동이 번번이 좌절되고, 나이는 80세를 넘어서고 있어 정통적인 침뜸술의 맥을 이어나갈 사람들을 양성하는 것이 우선 시급하다고 판단해 1994년에는 □세계침구의학임상연구원□이란 명칭으로 강습소를 개설하여 침뜸교육을 시작했습니다. 그리고 이 연구원에서 침뜸교육을 받은 사람들과 함께 1995년 4월 □愛灸會□를 발족하고, 청구인의 지도아래 침뜸무료진료 활동을 하였습니다.

1997년 7월 愛灸會를 □뜸사랑모임□(2000년 2월 □뜸사랑□으로 다시 개칭)으로 명칭을 바꾸어 회장으로 취임하여 사회복지기관 등으로부터 침뜸진료 요청을 받아 회원들을 이끌고 정기적인 침뜸무료진료를 하기도 하고, 전국 순회 침뜸무료진료를 하기도 하며 본격적으로 봉사활동을 하였습니다.

<뜸사랑의 침뜸무료진료 활동 현황>

1993. 2.~ 1999. 12. 서울 노원구 하계동 북부노인종합 복지회관

봉사활동

1994.     세계침구의학임상연구원 개원 => 교육 받은 연구원들과 함께 봉사활동 시작

1995.      「愛灸會」발족 - 김남수 선생의 지도 아래 연구 및 봉사활동

1995. ~ 1999. 12. 자양노인사회복지관, 송파노인사회복지관 침구치료

봉사활동

1995. ~ 2002. 4  경기도 시흥사회복지관 침구치료봉사활동

1995. ~ 현재     정릉사회복지관, 관악청소년회관, 신당사회복지관 침뜸       무료진료

1996. 여름        서울 노원구 염광여상 금연침 무료진료

1995. 8. ~ 1997. 장위동 성가병원 침뜸 무료봉사

1997.             사할린교포 침구치료무료봉사활동(강원도 춘천시 강촌)

1997. 봄        전남 신안군 흑산도, 안좌도, 암태도, 비금도, 팔금도          침뜸 무료진료

1997. 7           「愛灸會」를 「뜸사랑 모임」으로 개칭

1998.              광주YWCA 침뜸봉사활동

1998. 여름         전남 신안군 지도 침뜸봉사활동

1998. 10. ~ 현재  국회 침뜸봉사

세계침구의학임상연구원에는 침뜸을 배우겠다는 사람들이 늘어나 1999년부터는 교육과정을 초급□중급□고급으로 체계화 하여 교육장소를 확장했고, 2000년에는 의사들을 위한 침뜸교육과정을 별도로 개설했습니다. 이 교육과정에는 국회나 행정부 등 각급 국가기관의 인사들을 포함하여 법조계, 언론계, 교육계, 일반 회사원 등 각계각층의 사람들이 참여하여 침뜸을 배웠으며, 의사, 간호사, 물리치료사, 한의사 등 의료인들도 침뜸교육을 받겠다고 찾아 왔습니다. 2002년 3월부터는 세계침구의학임상연구원을 정통침뜸교육원으로 명칭을 바꾸었습니다.

한편 뜸사랑의 침뜸무료진료로 많은 환자들이 치료가 되자 지방자치단체나 사회복지기관, 시민사회단체에서 침뜸봉사 요청이 들어왔으며, 국회, 재정경제부, 서울시 교육청 등 국가기관에서까지 침뜸진료를 요청해 왔습니다.

침뜸진료를 요청해 오는 곳이 많아 청구인 본인이 모든 봉사현장에서 직접 지도하기가 어려울 뿐만 아니라 90세를 바라보는 늙은 침구사인 청구인이 언제까지나 현장에서 직접적인 진료지도를 할 수도 없다고 생각하여 침뜸봉사활동을 할 수 있는 사람을 엄격한 시험을 거쳐 선발하기로 했습니다.

이에 따라 청구인은 2001년 3월부터는 □뜸사랑□의 대표 자격으로 뜸요법사 민간자격제도를 만들어 일정기간 침뜸교육을 받은 학습생들에게 이론□실기□면접 등 시험을 거치도록 하고 이 시험에 합격한 사람에게는 뜸요법사 자격을 주고, 청구인의 직접적인 지도 없이도 침뜸무료진료에 참여할 수 있도록 했습니다. 그리하여 2002년 11월까지 4회에 걸쳐 178명의 뜸요법사들을 배출했습니다.

청구인은 각계로부터 침뜸무료진료를 요청받으면 청구인의 직접지도 또는 뜸요법사들의 지도 아래 침뜸무료진료를 하도록 해 온 바, 뜸사랑 봉사단은 연간 4만명∼5만명에게 무료침뜸진료를 하고 있습니다.

2000년에는 충남 금산군의 요청으로 금산인삼축제에 약 100명의 뜸사랑 회원들이 이틀간 약 2,000명에게 침뜸무료진료를 했고, 그 이듬해인 2001년에는 금산군과 자매결연을 하여 전국 최초로 뜸마을을 선정하여 5차례에 걸쳐 뜸진료를 했습니다.

2000년 1월에는 전남 순천의 벤처기업의 요청을 받고 순천시와 여수MBC의 후원 아래 뜸사랑 회원 50여명이 순천을 방문, 순천대학교에서 지역 주민 500여명에게 침뜸무료진료를 한 바 있습니다.

2000년 4월 금호그룹 박정구 회장이 외국인 근로자를 대상으로 무료침뜸진료를 해 줄 것을 요청하면서 종로구 창신동 소재 금호팔레스빌딩 18층의 오피스텔 두개 호실을 무료로 사용토록 해 주어 현재까지 뜸사랑 상설 봉사실로 운영하고 있습니다. 2000년 10월부터 침뜸무료진료 대상을 불우노인(생활보호대상자, 65세이상 노인 등)으로 확대하기로 하여 현재도 매일 10:00∼16:00까지 무료로 침뜸진료를 하고 있습니다.

2000년 6월부터 서울 중구청 산하 중구보건소의 요청으로 유락복지관 등 3개 복지관에 매주 정기적으로 침뜸무료진료를 해 오고 있으며, 국회의 요청을 받아 국회 구내에서도 침뜸진료실을 운영하고 있습니다.

2002년 5월에는 재정경제부 장관의 요청을 받아 정부종합청사 구내에 침뜸진료실을 만들어 뜸사랑 회원들이 지금도 매주 월요일부터 금요일까지 침뜸진료를 하고 있고, 광주의 송원대학교에서도 이사장이 침뜸진료를 요청해 와서 지역주민들을 위해 매주 두 차례씩 침뜸봉사를 하고 있습니다.

또 부산의 부산YMCA, 경기도 이천의 이천종합복지관, 서울의 정릉사회복지관, 성북종합사회복지관, 관악청소년회관, 춘천의 효자종합사회복지관 등 뜸사랑은 현재 전국 15개소에서 침뜸교육을 받은 회원들이 정기적으로 침뜸무료진료에 참여하고 있습니다.

[침뜸교육 - 뜸요법사 배출 - 봉사활동 확대]

<1999년>

1999. 3. □ 현재     국회 헌정회관, 국회 침뜸연구과정(강좌) 개설

1999. 5. □ 10.      부천지역 노인정 복지관 등 방문 침뜸무료진료

1999.                파주 문산교회 봉사활동

1999. 여름           서울 광릉 봉선사 침뜸무료진료

1999. 8.             안면도 침뜸봉사

1999.7. □ 2000.5.  시민단체 관계자들을 위한 침뜸무료진료 실시

(시민의 신문사 후원)

1999. 8.□ 현재      부산지역 침뜸강좌

1999.12.□ 2000.4.  시민사회교육원 생활침뜸과정 교육프로그램 제공 및          강사 파견

1999.12.□ 2000. 2. 부천 사회종합복지관 침뜸무료봉사

1999.12 □ 2001.    '침뜸공부'기초 ->중급->고급과정진행

<2000년>

2000. 4. □ 현재    뜸사랑 창신봉사실 개관, 외국인 근로자를 위한 무료     진료 실시(금호건설 후원)

2000. 4. 8. □ 현재  의사 선생님을 위한 '침뜸의학 세미나'

2000.10. 25.□ 현재 창신봉사실 - 불우노인(생활보호대상자, 독거노인 등) 무료진료

2000. 6.□ 현재      중구청 산하 중구보건소 주관 '침뜸무료시술' 복지       관 파견, 유락복지관, 신당복지관, 손기정기념관        등지에 매주 월요일 순회진료

2000. 6. 22.          창원지방법원 침뜸무료봉사 및 적십자 경남지사

'성인병에 대한 침뜸무료 강좌'

2000. 9. 1. □ 9. 2. 금산인삼축제 무료진료(금산군보건소 주최, 웅진식품 후원), 금산군 요청 2일간 100명의 침뜸봉사자가 2,000여명에게 침뜸무료진료

2000. 11. 25. □ 11. 26. 순천지역 침뜸무료진료(태인테크주식회사 주최, 순천시□여수MBC후원), 50명 침뜸봉사자가 500여명에게 침뜸무료진료

2000. 4. □ 12.           안양 한마음선원 침뜸봉사

2000. 8. □ 2001. 5.      한마음 선원 부산지원 침뜸무료봉사

2000. 9.                  부산YMCA에서 침뜸강좌

2000. 11. 27. □ 2001. 1. 종로종합사회복지관 침뜸무료봉사

<2001년>

2001. 1. 28.         행당2동 노인정 침뜸 무료봉사

2001. 2. □          매월 1□2회 회원의 날 행사, 영상강의□임상발표 등

2001. 1. 28. □      서울 행당2동 노인정 침뜸 무료봉사

2001. 2. 21. □ 현재 청량리 뜸사랑 강당에서 일반인□의사 침뜸교육 실시

2001. 3. 14. □ 6. 12. 청와대 침뜸학습반 강의(장소: 청와대 기자실)

2001. 3. 22□23 □ 2001. 11. 금산군과 자매결연 전국최초 뜸마을 개소 -> 제5차에 걸친 침뜸 무료진료

2001. 6. 10.            제1회 뜸요법사 시험실시

2001. 7. 14. □ 15.     제1회 뜸요법사 연수

2001. 6. 15. □ 2002년 매주 금요일 부산YMCA 11층 침뜸봉사

2001. 7. 7.            국회 의원회관 대회의실에서 제3차 뜸사랑 심포              지엄 및 뜸요법사 탄생 기념행사 개최

2001. 11. 5.            창신봉사실 월요 진료로 주 휴무 없이 운영

2001. 12. 2.            제2회 뜸요법사 민간자격시험 실시

2001. 12. 8. □ 9.      제2회 뜸요법사 연수

<2002년>

2002. 1. 7.             한국통신 요청 금연침시술 봉사

2002. 1. 28.            뜸사랑□부산YMCA 공동주최 침뜸진료 봉사

2002. 2. 4. □ 현재     서울시교육청 요청으로 중고생 금연침시술 봉사

2002. 3. 11. □ 현재    서울시 북부노인복지회관 침뜸진료 봉사

2002. 3. 15. □ 현재  서울시 성북노인복지회관 산하 경로당 2곳에서      침뜸진료 봉사

2002. 4. 5.             제3회 뜸요법사 자격시험 실시

2002. 4. 13. ~ 14.     제3회 뜸요법사 합격자 연수

2002. 4. 8.             진주시 금산면 □농민의 집□에서 침뜸진료 봉사

2002. 5. 17. □ 현재   광주시 송원대학 內 봉사실 개설, 침뜸진료 봉사     (주2회 실시)

2002. 5. 20. □ 현재   정부과천청사 內 봉사실 개설, 상설 침뜸진료봉사    (주5회 실시)

2002. 5. 21. □ 현재   진해시 임광사 신도에게 침뜸진료 봉사(부산지부)

2002. 5. 29.           이만섭 국회의장이 뜸사랑에 감사패 전달

2002. 6. 11. □ 현재   광주광역시 송원대학 內 침뜸교육강좌

2002. 6. 21.           진주시 금산면 중천리 농민 침뜸진료 봉사

2002. 9. 6. □ 11. 15. 경북 칠곡군 부녀회원 27명 □무극보양뜸□교육

2002. 9. 26.           고양시 덕양노인종합복지관 침뜸진료 봉사

2002. 10. 3.           제4회 뜸요법사 자격시험 실시

2002. 10.12. ~ 13.    제4회 뜸요법사 합격자 연수실시

2002. 10. 7.           광주광역시 비아농협 조합원 침뜸진료 봉사

2002. 11.13.           전국농민대회 時(한강 고수부지) 참가 농민에게

침뜸진료 봉사

2002. 11. 29. ~ 12. 2. 한국경제신문 주최 □한경실버페어□참가 노인에게

침뜸진료 봉사.

2002. 12. 5.            김남수 회장 사회봉사부분 대통령 표창

이상과 같은 뜸사랑 회원들의 침뜸 진료활동으로 각계에서는 봉사활동을 치하하고 격려했습니다. 각 지역의 사회복지기관에서 침뜸진료를 해 온 뜸사랑 회원들과 뜸사랑에게 서울의 중구청과 성북구청, 시흥시 등 지방자치단체에서 감사장을 주었습니다.

입법부에서는 지난 2002년 5월에 국회의장이 뜸사랑 대표 앞으로 감사패를 전달했고, 2002년 12월에는 대통령으로부터 청구인이 뜸사랑 대표 자격으로 표창장을 받은 바 있습니다.

나. 청구인들에 대한 기소유예처분

이런 시기에 2002년 10월 전주시 덕진구 서노송동 대화한의원 최방섭이 뜸사랑의 봉사활동을 무면허의료행위라고 검찰청, 경찰청, 보건복지부 등에 고발하였습니다. 이후 뜸사랑의 침뜸봉사처가 경찰로부터 조사를 받았고 일부는 봉사 중지요청을 받기도 했습니다.

2002년 11월초 종로구 보건소직원이 뜸사랑의 침뜸봉사처 가운데 하나인 금호팔레스 빌딩 내 뜸사랑 봉사실을 방문하여 침뜸무료진료 현황을 조사하고 동대문경찰서로 고발하였습니다.

2002년 11월 20일경 동대문경찰서에서 청구인 김남수와 같은 박선영(뜸사랑 봉사국장)을 조사과로 불러 봉사활동 경위에 대한 조사를 하고 12월초 서울지방검찰청으로 사건을 이송하였습니다.

2002년 12월11일 서울지방검찰청 422호 박민표 검사에게 청구인들이 조사를 받았고, 2002년 12월13일경 서울지방검찰청으로부터 청구인 김남수는 의료법위반교사, 같은 박선영은 의료법위반으로 기소유예 처분 통보를 받았습니다.

2. 위 불기소처분의 위헌성

가. 청구인에 대한 기소유예처분은 위헌 법률인 의료법 제25조 제1항, 제66조에 의한 기소유예처분입니다.

피청구인은 위 사건개요의 사실관계에 따라 청구인에 대하여 기소유예처분을 하였는데, 이 기소유예처분은 의료법 제25조 제1항, 제66조에 의한 것으로서 이 규정들은 아래에서 보는 바와 같이 위헌 법률규정이므로, 위헌 법률 규정에 의한 기소유예처분 역시 위헌이라고 할 것입니다.

아래에서는 의료법 제25조 제1항에 의한 무면허 의료행위 금지 규정이 어떤 이유로 위헌인가에 대하여 자세하게 살펴보도록 하겠습니다.

나. 현행 의료제도상의 의사에 의한 의료독점과 위헌성

(1) 현행 의료법의 골격

현행 의료법 제25조 제1항은 □의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다□고 규정하고 있습니다. 여기서 의료인이라 함은 의사·치과의사·한의사·조산원·간호사를 의미하는데(의료법 제2조 제1항), 그 중 조산원과 간호사는 의사와는 직역이 다르기 때문에 논외로 하고, 의사와 치과의사는 편의상 양의사로 묶어 부르기로 하면, 결국 현행 의료법이 정하고 있는 의료제도의 기본은 ① 양의사와 한의사에 의한 의료행위의 독점, ② 양의사와 한의사간의 의료방법의 상호 침범금지로 요약할 수 있습니다. ①의 제도는 양의사 또는 한의사의 면허가 있는 자와 그 면허가 없는 자를 차별하는 것이므로 □의사(위에서 말한 양의사와 한의사를 포함하는 개념으로 사용하겠습니다)에 의한 의료행위의 독점제도□라 할 것이고, ②의 제도는 □양의사와 한의사간의 철저한 분리제도□라고 할 것입니다. 이러한 두 가지 제도는 이에 위반하는 행위를 엄격하게 처벌하는 규정인 의료법 제66조, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 의하여 그 제도적 실효성이 담보되어 있다고 할 것입니다.

본 사건과 관련하여서는 62년 이전의 국민의료법상 한방의료 개념에는 침구가 포함되지 않았음이 명확했음에도 불구하고 62년 이후 의료법상에서 한방의료 개념에 대한 특별한 규정의 변경을 밝히지 않은 상황에서 행정기관에 의한 법률의 자의적 확대해석이 이루어져, 시행령이나 시행규칙 등의 하위법규에 침구를 한방의료영역에 포함시켜 국민들의 혼란을 가중시켜 왔습니다. 이에 따라 민간에서 전통적으로 내려오던 모든 전통민간의술이 한방의료행위에 포함되어 한의사들에게 전통민간의술이 전면적으로 독점되는 상황이 발생하여 국민들이 스스로 생명과 건강을 지키고자 하는 기본권을 오히려 불법으로 간주하게 하는 상황이 발생하였습니다. 더구나 전통민간의술 모두를 한의사들에게 독점하도록 하는 행정부의 자의적 판단에 의해 모든 전통의술이 일반 민간에서는 물론 의사나 간호사 등 의료인들도 이를 활용하는 것이 불법으로 간주되는 상황이 발생한 것입니다.

(2) 이와 같은 현행 의료법의 체제 하에서는 청구인과 같은 침구사(1962년 의료법의 제정으로 기존에 침구사의 자격을 인정받은 자)를 제외하고는 침구의료행위를 할 수 없는 것이 됩니다.

그러나, 이와 같이 의사에 의한 의료독점 제도는 우리나라의 의료 역사상 침사와 구사 등 민간전통의술에 의한 치료가 광범위하게 행하여져 오고 침사와 구사에 대한 국가적 관리가 시행되어 왔다는 점에 비추어 볼 때, 침사와 구사 등 민간전통의술을 가진 사람들에 의한 시술을 부정하는 결과가 되어 연혁적으로도 타당하지 못하며, 현행법상 한의사에 의하여 침 또는 뜸에 의한 시술을 독점할 수 있는 법적인 근거도 없는 상황에서 어느 누구도 침구술을 시행할 수 없다는 부당한 결론에 이르며, 인간의 생명을 최우선의 기본원리로 하는 헌법 정신에도 어긋나는 등 위헌적인 제도라고 할 것입니다.

실제로 본 사건과 관련하여 청구인을 통해 뜸사랑 회원들로 하여금 침뜸진료를 해 줄 것을 각급 사회복지기관에서 공식적으로 요청해 왔으며, 금산군 등 지방자치단체와 재정경제부와 같은 정부기관에서도 침뜸무료진료를 요청해 왔습니다. 이리하여 수백명의 뜸사랑 회원들이 이미 연인원 수십만명에 해당하는 환자들에게 침뜸을 시술해 왔고 이러한 침뜸무료진료에 대해 각계로부터 치하와 격려를 받아왔습니다. 각 지역의 사회복지기관에서 침뜸진료를 해 온 뜸사랑 회원들과 뜸사랑에 서울의 중구청과 성북구청, 시흥시 등 지방자치단체에서 감사장을 주었습니다. 입법부에서는 지난 2002년 5월에 국회의장이 뜸사랑 대표 앞으로 감사패를 전달했고, 2002년 12월에는 대통령으로부터 청구인이 뜸사랑 대표 자격으로 표창장을 받은 바 있음은 앞서 살펴본 바와 같습니다.

이같은 사실은 전통의술을 독점하려는 일부 한의사들 외에는 침뜸시술에 대하여 전혀 문제 삼지 않을 뿐만 아니라, 뜸사랑의 침뜸무료진료에 대해 지지를 보내고 있음을 나타내는 것으로서, 침뜸을 한의사들에게 독점시키려는 보건복지부 한방관련 부서의 방침은 국민의 법감정과는 정면으로 배치되고 있음을 반증하는 것입니다.

이하에서는 의료법 시행규칙 제8조와 제30조만으로 침뜸을 한의사에게 독점적인 의료행위로 인정하는 보건당국의 방침의 위법성과 현행 의료법 제25조 제1항에 의한 의사의 의료독점 제도의 위헌성에 대하여 차례로 상술하도록 하겠습니다.

다. 우리나라를 비롯한 동북아시아 3국의 침뜸 전문화 역사

(1) 침구와 한약은 역사적, 학문적, 법률적으로 전혀 별개의 것입니다.

보건복지부나 한의사들은 침구는 한의학의 일부분으로서 한의사에 의하여만 침구시술이 이루어져야 한다고 주장을 하고 있으나 이는 우리나라를 비롯한 중국, 일본 등 침구술이 행하여지는 나라에서의 침구술의 역사 및 현황에 대하여 제대로 알지 못하고 하는 주장에 불과합니다. 침구와 한약은 학문적, 역사적, 법률적으로 엄연히 구분되어 각각의 전문성을 갖고 차별화되어 발전되어 왔습니다.

한방□한의사 등의 □한□자는 원래 □漢□으로서 1986년도에 의료법을 개정하면서 漢을 모두 韓으로 바꾸었습니다. 漢方이란 원래 중국 한나라의 약 처방이라는 뜻으로 써 오던 말입니다. 중국말로 方(FANG)은 □약의 처방□이라는 뜻입니다. 실제로 중국의 의료사를 보면 이미 당나라 시절부터 침구과를 분리시키고 약제처방을 담당하는 전문분야에 대방(大方) 소방(小方) 등의 방(方)자를 붙여왔습니다. 이러한 중국의 의료제도를 받아들인 조선에서도 침의(鍼醫)와 별도로 대방의(大方醫) 등의 제도가 구한말까지 있었습니다. 우리와 같이 한자문화권에 속하고, 근대에 들어서는 우리나라 제도사에 크게 영향을 미친 일본에서도 한방은 약제처방이라고 풀이하고 있습니다. 일본의 사단법인 동양요법학교협회 교과서집필소위원회에서 저술한 동양의학개론(1993년 5월20일 발행)에서도 한방(漢方)이 한방약[湯液療法]으로 쓰이기 때문에 침구, 탕액, 도인, 기공 등을 총칭하는 용어로는 동양의학이라는 용어를 쓴다고 밝히고 있습니다.

따라서 한방이라고 하면 약제처방을 나타내는 것이지 침구처방을 나타내는 말이 아닌 것이 명확합니다.

그럼에도 불구하고 우리 국민들은 약 40여년 동안 침구가 한방에 속한다며, 한의사들 외에는 침구를 해서는 안 된다고 세뇌되어 왔던 것입니다. 어느 면으로 보나 침구가 한의사의 독점적 의술이 될 수 없습니다.

(2) 독립적인 분야로서 침구학의 생성 및 발전, 중국의 침구제도

한반도를 비롯한 아시아 대륙의 동쪽에서 쓰이던 침과 북쪽에서 발생한 뜸이 중국본토에서 체계화되면서 문자로 기록, 한반도와 일본으로 전해졌습니다. 중국에서는 진(秦)나라 시대부터 구비되어 오던 의관제도가 수□당시대부터 전문과로 완비되었습니다. 당나라시대부터 침구는 전문과로 정비하면서 침사와 구사를 두었습니다.

중국의학의 전문과 발전
당(唐) => 원(元)
鍼灸科	醫科										按摩科	呪禁科
鍼灸科	大方脈科	小方脈科	雜醫科	正骨科	金瘡腫科	眼科	口齒科	風科	咽喉)科	産科		祝由科	禁科
당(唐)대에 침구과. 의과, 안마과, 주금과로 4개과 이던 것이 송(宋)대에는 9개과였다가 원(元)대의 분과는 13개과가 되었다.

현재 중국은 전통의학에 대해 고대의 의료체계와 유사한 형태를 유지하고 있습니다. 중국 국가중의약관리국 교육방침에 의하면, 중국의 전통의학은 침구학전공을 별도로 두고, 중의학 전공, 추나학 전공 등 10여개 세부 전공분야로 나뉘어 있습니다.

중국은 동북아 지역의 전통의술인 침구를 국가기구를 정비하면서 의료분야의 가장 중요한 축을 이루는 전문분야로 발전시켜 왔습니다. 그 결과 중국은 전 세계에 침구술을 전파하여 외화를 벌어들이는 데 한몫을 하고 있는 것입니다.

(3) 한반도 및 일본에의 침구술 전파

한반도와 일본에 침구서적이 전해진 것은 고구려 평원왕 원년(서기 564년)에 중국 강남의 오나라 사람 지총이 침구명당도 등을 가지고 한반도로 들어왔다가 일본으로 갔다는 문헌으로 전해집니다.

일본의 의료제도는 701년 대보율령 제정이 기점입니다. 여기에 이미 의사, 침사, 안마사, 여의 등 전문의 제도를 도입한 흔적을 발견할 수 있습니다.

일본에서 근대적인 제도로 자리 잡기 시작한 것은 1911년에 시각장애인들이 침구사들과 힘을 합하여 침구안마술에 관한 청원운동을 벌려 침구안마술에 관한 첫 법령이 마련된 것입니다. 1988년 일본 정부는 침구술 및 안마술을 직업으로 하는 이의 자질을 획기적으로 쇄신할 필요성을 느끼고 의사·치과의사와 별도로 안마사·지압사·침사·구사 등에 관한 법률을 제정하였습니다.

2001년 현재 일본의 침사가 약 12만명, 구사가 약 12만명 수준에 이르고, 고령사회의 보건의료문제를 해결해 나가는데 결정적인 기여를 하고 있습니다.

(4) 우리나라의 침구술 역사

고구려 시대에 전파된 침구술은 조선에 이르러서 본격적으로 전문침구제도로서 정립되기 시작했습니다. 세종은 세종 20년(서기1438년) 침뜸전문생을 매년 3명씩 선발하여 전의감, 혜민국, 제생원의 삼의사에 한 명씩 배속시켰습니다. 침구전문의제도가 완성된 것은 성종대에 이르러서입니다. 성종은 성종 3년(서기1472년) 의학권장 10조를 정하는 중에 침구 전문의를 따로 설치할 것을 명하였습니다. 그리고 성종 16년(서기1485년)에 완성한 조선 최고의 법전인 경국대전에는 의과취재에 침구분야와 약제분야를 분리한다고 명시하고 있습니다. 침구의는 다른 의원들과 분리하여 침뜸의 전문강서만으로 침구의가 될 수 있는 제도가 <경국대전>에 반포 되어 침구전문의가 되기 위해 다른 의방서(醫方書) 지식을 갖지 않아도 되었습니다.

또한 우리가 일반적으로 알고 있는 것과는 달리, 조선시대의 최고 명의로 꼽히는 허준도 사실은 약제 전문의였으며 침술에 대하여는 잘 알지 못했고, 허준 당시 침의로써 유명한 사람은 허임이고, 동의보감에는 경혈도 정도만 수록되어 있을 뿐, 침구분야의 명저는 허임의 □침구경험방□입니다.

구한말에도 이 같은 침뜸과 약제의 전문화는 그대로 이어졌습니다. 1889년(光武 3年) 설립된 내부병원(內部病院)의 직원 중에 침의(鍼醫)를 배치하였으며 1890년(光武 4年) 내부병원(內部病院)의 관제(官制)를 변경할 때도 광제원(廣濟院)에 대방의(大方醫) 3員,　침의(鍼醫) 1員이 있었습니다.

(5) 침구사와 의생

일본이 우리나라를 지배하게 되자 조선에도 침뜸의학과 의술이 크게 보급되어 있다는 사실을 확인하고 일본에서 건너온 침뜸의가(醫家)가 점차 늘어남에 따라서 이를 제도화하였습니다. 1914년 10월 조선총독부 경령(警令) 제10호로 안마술□침술□구술영업자의 자격□업무□양성□규제감독에 관한 규정을 제정□공포하여 법적으로 제도화하였습니다. 1944년에 안마술,침술,구술영업자에서 침사(鍼士),구사(灸士),안마사(按摩士)로 고쳤다가 해방 후 1951년에 마련한 국민의료법에 침사와 구사를 의료유사업자로 하여 이들의 업을 인정했습니다.

한편 탕액을 중심으로 하는 한방의료를 담당하는 사람들을 일제는 의생이라고 하고, 1913年(大正 2) 11月 15日에 의생규칙(醫生規則)을 발표하여 제도를 만든 뒤, 1914年 1月 1日부터 이를 시행하며 의생면허증을 발급했습니다. 1951년 국민의료법을 제정할 당시 이들 의생들의 단체에서 강력히 로비를 하여 한의사를 의료인에 포함시켰던 것입니다. 이들은 탕액을 중심으로 하는 한방의학에 종사하는 사람들이었을 뿐입니다. 침구는 침사□구사의 의료행위로 하여 한방의료에 종사하는 한의사와 분명한 차별을 두고 있었습니다.

(6) 독립적인 의료분야로서의 침구술

이와 같이 고대 이후 침구술이 꽃피었던 한국, 중국, 일본에서는 한결같이 침구분야를 약제분야와 분리하여 발전시켜 온 것이 사실입니다. 국내 일부 에서는 마치 침구술이 한약부분의 한방의료에 포함되는 것으로 주장하고 있으나, 이는 위와 같이 한국, 중국, 일본에서의 침구술이 발전되고 제도로서 정립되어 온 과정을 면밀히 살펴본다면 허구라는 점이 금방 드러나는 것입니다.

라. 현행법상 한의사는 침구술을 시행할 수 없습니다.

(1) 역사적 근거

위와 같이 역사적으로 볼 때 한약과 침구는 별개의 학문 및 의료기술로서 독립적으로 발전하여 왔으며 역사적으로도 한약을 전문으로 하는 의료행위를 한방이라고 하고, 해방 이후 마련한 한의사 제도에 침구는 별도의 영역으로 해 둔 것이 자명합니다.

(2) 현행법상 근거 - 현행법상 한의사가 침구술을 시행할 수 있는 근거는 없습니다.

현행 의료법상으로도 한의사가 침구술을 시행할 수 있는 근거는 전혀 없습니다.

의료업무의 주무부처인 보건복지부는 1962년 침구의료행위를 한의사의 업무영역으로 하는 제도가 정비되었다고 주장합니다만, 의료법 어디에도 침구시술이 한의사의 직역이라는 규정이 없습니다. 보건복지부는 잘못된 유권해석을 하여 배우지도 않고 전혀 검증절차도 거친 적이 없는 한의사에게까지 침구시술을 허용하고, 이를 합법적이라고 하고 있는 것입니다.

한의사의 업무한계를 규정한 조항은 의료법 제2조 제3항으로 □한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 한다.□는 매우 간략한 문장 하나뿐입니다.

1988년 대한침구사협회는 한의사의 침구시술행위에 대한 법적근거를 확인하기 위하여 보건사회부와 법무부, 법제처에 질의서를 제출하였습니다. 그 뒤 보사부에서 보내온 공문에는 □의료법에는 한의사의 침구시술을 허용하는 규정이 없음을 인정한다.□는 내용이 들어 있었습니다. 그러나 보사부는 회신 말미에 □의료법 시행규칙에 따라 한의사는 침구시술을 할 수 있다□고 덧붙이며 한의사의 침구시술권을 옹호하였습니다.

보사부가 내세운 한의사의 침뜸 허용을 인정하는 규정이란 의료법 시행규칙 제8조와 제30조를 가리킵니다. 의료법 시행규칙 제8조인 시험과목이 한의사의 침구시술권을 인정하는 법조항이라고 한 답변은 보사부의 유권해석에 불과합니다. 이것은 법에 규정된 권리가 아닙니다. 보사부가 □국가시험에 통과하기 위하여 침구학을 공부하였으니 그 시술권을 갖게 한다.□는 것일 뿐입니다. 그렇다면 침구학이 시험과목에 전혀 들어 있지 않던 1962년 이전에 한의사 자격시험에 응시, 자격을 획득한 2000여명의 한의사는 이 유권해석으로도 침구시술권을 가질 수 없습니다. 이는 보사부의 유권해석이 엉터리라는 점을 단적으로 드러내는 것입니다. 보사부의 이러한 유권해석은 명백한 법률위반입니다. 유권해석에 의해 하위법인 의료법 시행규칙이 상위법인 의료법을 위반한 것이기 때문입니다. 더욱이 보사부의 잘못된 유권해석에 의하면 한의사들이 법률이 허가하지 않는 의료행위를 한 것이 되어 □의료인이라도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다□는 의료법 제25조에도 위배된다는 결론에 이르는 것입니다. 보사부가 근거로 내세운 다른 조항인 의료법 시행규칙 제30조는 □진료과목 표시□에 대한 항목입니다. 이 규정에 의하면 한방병원 또는 한의원에 있어서는 한방내과, 한방부인과, 한방소아과 등과 함께 침구과를 진료과목으로 쓸 수 있다는 것입니다. 그러나 이 규정에 의해 한의사가 침구를 시술할 수 있다는 보사부의 해석은 □단지 표기할 수 있는 진료과목 안에 침구과가 들어있다□는 뜻인데 이는 상위법에 규정되지 않은 것을 표기하도록 해 놓은 것이니 이 또한 상위 법률을 위반한 유권해석에 해당합니다.

1961년 대법원 판례(대법원 4292행상122호 판결)도 침구사 자격증이 없는 한의사가 침구를 시술해서는 안 된다고 결론짓고 있습니다.

보건복지부는 침구사제도가 도입되면 의료체제가 혼란해진다고 주장합니다. 하지만 전문화되어온 침구의 역사를 무시하고 □한약전문인□에게 터무니없이 침구에 대하여 까지 독점적인 권리를, 그것도 법을 위반하면서까지  억지로 부여한 데서 혼란이 초래된 것입니다.

(3) 현행법으로는 침구술을 시행할 수 있는 자격자를 배출할 수 있는 규정은 없는 것입니다.

이와 같이 현행법으로는 침구사자격에 관한 면허취득절차가 없고, 의료법에 의하여 한의사가 침구술을 시행할 수 있는 근거도 없기 때문에 현재 어느 누구도 적법하게 침구술을 시행할 수 없다는 것이 됩니다. 그러나 현황은 침구술을 가진 사람들에 의하여 침구시술이 시행되고 있고, 또한 일부 한의사들이 침구를 시술하고 있으며, 전통 민간의술인 침구술을 법으로서 시술할 수 없도록 할 어떤 타당성도 발견할 수는 없습니다. 현실과 법제도가 완전히 별개의 길을 가고 있는 상황이 발생하는 이유는 (다음에서 보는 바와 같이) 위헌적인 의료법 제25조 제1항에 의하여 면허를 취득한 의사만이 의료행위를 독점할 수 있도록 한 법규정 자체의 문제에서 근본적으로 기인하는 것이고, 또한 침구술과 같은 전통 민간의술을 가진 사람들에 대한 자격면허제도를 시행하지 않고 있다는 제도적인 문제점에서도 기인하는 것입니다.

마. 의료법 제25조 제 1항의 위헌성

(1) 의사에 의한 의료행위 독점제도의 부당성과 위헌성

의료법이 채택하고 있는 의사에 의한 의료행위 독점제도는 그 타당성이 심히 의문이라고 할 수밖에 없습니다. □의사에 의한 의료행위의 독점제도□는 환자의 입장에서 본다면 아무리 의사 아닌 명의가 있다고 해도 반드시 의사에게만 치료를 받고 의사가 고치지 못하면 고통을 당하다 죽으라고 강요하는 것과 마찬가지라고 볼 수밖에 없는 것입니다. 이러한 이유로 다음과 같은 점에서 □의사에 의한 의료행위의 독점제도□는 타당성이 없는 것이 명백할 뿐만 아니라 다음과 같은 이유로 헌법에 위반되는 것임이 분명합니다.

(가) 원리면에서의 부당성

의료는 병을 예방하고 치료하는 것이라고 할 수 있습니다. 한 나라의 의료제도를 제정함에 있어서 가장 먼저 전제되어야 할 원리는 병을 고치는데 유용한 모든 치료방법이 공개되고 개방되어 환자와 그 가족이 스스로 판단하여 가장 적절하다고 생각되는 치료수단을 선택할 수 있는 제도가 열려 있어야 한다는 점입니다. 다시 말하면, 의료제도의 가장 중요한 원리는 의료행위를 하는 의사의 입장이 아닌 환자의 입장에서 의료제도가 정립되어야 한다는 것입니다.

그 이유는 ① 생명은 절대적 가치로서 그에 대한 처분권은 환자 자신에게 있으므로 생명을 좌우할 수 있는 치료수단의 선택권도 환자 자신에게 주어져야 하며, ② 사람은 누구나 병에 걸리고 그 병으로부터 몸을 구원하는 것은 궁극적으로는 자기 자신이므로 의료는 전문가만이 가야하는 길이 아니라 병으로부터 자신의 몸을 구원하고자 하는 이들 모두의 길이기 때문이며, ③ 질병도 삶의 일부로서 인간 존재의 본질에 뿌리박고 있는 것이어서 존재 그 자체만큼이나 오묘한 것이고, 따라서 그 질병을 고치는 방법도 무한히 다양하고 발전 가능한 것이어서 이를 의사들의 인식범위 안에만 가두어 둘 수 없기 때문입니다. 이와 같이 의료제도가 열려 있다는 것은 인간의 존엄과 가치를 구현하는 가장 바람직한 의료제도의 상이라는 것을 부인할 수 없을 것입니다.

(나) 현실적 기능면에서의 부당성

현실적 기능면에서 보더라도, 의사의 의료행위 독점행위가 타당하려면 적어도 ① 의사가 모든 병을 고칠 수 있다는 점(다소 양보하더라도 대부분의 병을 고칠 수 있다는 점)과 ② 누구든지 병이 나면 그런 의사에게 치료받을 수 있도록 보장된다는 점이 전제되어야 할 것입니다.

그러나, 의사가 모든 병을 고칠 수 있다는 전제 조건은 전혀 충족이 되지 않는 것입니다. 세균성 질환을 제외한 대부분의 병, 특히 순환장애성 질환, 예컨대 고혈압·당뇨병·심장병·천식·각종 암·신장병·관절염·중풍·치매·간질·통풍·에이즈·만성피로증후군 등과 심지어 소화불량 등의 위장병과 감기·탈모·무좀 등의 일상적인 사소한 질병에 이르기까지 소위 현대의학이라는 것이 별 효과가 없고 단지 증상을 잠시 억제하는데 불과할 뿐이라는 것은 주지의 사실입니다. 저명한 의사들도 의사가 병을 고치는 비율은 고작해야 20% 아니면 25%정도에 불과하다는 점을 인정하고 있습니다. 오히려 만성질환들의 대부분은 병원의 바깥에서 의사가 아닌 사람에 의하여 고쳐지고 있다는 사실은 수많은 체험사례에서도 입증되고 있는 것입니다.

또, 누구든지 병이 나면 의사에게 가서 충분한 치료를 받고 있다는 전제조건도 충족되어 있다고 할 수가 없습니다. 의료비용의 문제를 보면, 현행 제도로서 건강보험제도가 시행되고 있다고 하여도 건강보험이 적용되는 범위는 한정되어 있을 뿐만 아니라 적용되는 부분도 환자 본인의 부담이 만만치 않습니다. 의사가 병을 잘 고친다고 하여도 그 비용을 감당할 수 없는 사람이 많다는 것은 굳이 강조하지 않아도 잘 알려진 사실입니다. 그리고 의료서비스의 품질 역시 환자와의 전인격적·정서적 접촉이 매우 어렵고 드물다는 점은 대부분의 환자들이 공감하고 있는 바라고 할 것이며 현행 의료서비스는 기득권에 안주하고 상업주의에 오염되어 있다는 것을 부인하지 못할 것입니다.

반면에 민간의술은 탁월한 효능에도 불구하고 돈이 별로 들지 않으며 배우기가 쉽고 비싼 시설과 장비도 필요 없다는 점에서 위 전제조건을 충족시킬 수 있는 훌륭한 대안이 될 수 있는 것입니다.

(다) 인간의 생명권을 침해하는 측면에서 본 위헌성

건강과 생명은 인간존재의 기초이자 존재 자체입니다. 그것은 헌법의 최고이념인 인간으로서의 존엄과 가치를 가능케 하는 가장 원초적인 전제인 것입니다. 또한 헌법 제36조 제3항은 □모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.□고 규정하고 있습니다. 그러므로 자신의 건강과 생명을 지키기 위하여 원하는 치료방법과 치료자를 선택하는 것은 인간의 가장 기본적인 권리이자 절대적 권리라고 할 것입니다. 그런데도 의료법 제25조 제1항이 의사면허를 받은 자가 아니면 무조건 치료행위를 하지 못하도록 규정한 것은 이와 같이 절대적 권리인 환자의 건강권·생명권과 행복추구권은 물론, 치료자의 자유권과 인격의 자유로운 발현권, 또 고통당하는 생명을 살려줌으로써 느끼는 행복에 대한 추구권 등을 침해, 제한하고 있음이 분명한 것입니다.

의료법이 위와 같은 절대적 기본권들을 제한함으로써 보호하고자 하는 이익으로 의사들의 이익을 들 수 없는 것임은 자명합니다. 보건복지부 등 관련부처에서 들고 있는 이익은 □의사가 아닌 자의 의료행위를 허용하면 위험하다, 즉 환자의 건강과 생명을 침해할 위험성이 높다□는 것을 이유로 들고 있습니다. 그러나 이러한 주장은 심히 부당합니다. 현존하는 서양의학적 치료에 속하는 치과보철이나 피부미용술과 같은 행위는 의사에 의하여 행하여져야 한다는 점에서 이의가 없지만, 소위 무면허 의료행위의 대부분을 차지하고 있는 전통 민간치료행위에 국한하여 살펴보면 위와 같은 주장은 부당한 것이라는 점을 알 수 있습니다. 침, 뜸, 각종 수기요법, 약초요법, 단식, 생활요법 등이 주류를 이루는 전통 민간요법들은 수천년간 우리 민족의 주된 의술로 전승되어 오면서 면허나 자격에 의한 제한 없이 널리 민간에 활용되어온 것들입니다. 그것들은 자연요법에 가깝고 방법이 단순하여 거의 위험성이 없는 반면 치료효과는 뛰어납니다. 가사 치료효과가 없다고 하여도 그 뿐이지 다른 부작용을 낳은 것이 아닙니다. 부작용이 있다고 하여도 그 정도는 의사들이 하는 제도의료에도 있는 것이고, 더구나 제도화된 양의학이 공공연하게 저지르는 부작용에 비하면 그야말로 부작용이 없는 것이나 다름없는 것입니다. 그것이 실제로 위험한 것이라면 우리 조상들이 수천년간이나 민간전통의학을 사용해 왔을 리 없으며 시술자의 자격에 아무런 제한을 가하지 않았을 리가 없는 것입니다. 새삼스럽게 민간전통의술을 위험시하는 것은 우리의 역사와 문화를 부정하는 것과 다름없는 일이며, 서양문물에 대한 맹목적인 사대주의라고 볼 수밖에 없는 것입니다. 설령 전통 민간의학이 위험하여 금지하여야 할 필요가 있다고 해도 구체적으로 정하여 규율할 수도 있고 사후 치료의 결과가 잘못된 경우에만 처벌하는 방법으로도 규율할 수 있는 것입니다. 그럼에도 불구하고 전통 민간의학의 수많은 장점과 치료효과는 외면한 채 극소한 위험성만을 크게 과장하여 무조건 전면 금지하고 처벌하는 것은 불필요한 과잉규제를 통하여 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하고 있는 것이라고 볼 수밖에 없습니다. 더구나 의사의 치료에 효과를 보지 못한 환자가 이런 전통 민간요법에 의존하여서라도 건강을 찾아보겠다고 원할 경우 어떤 명분과 권한으로도 그것을 막을 수는 없는 것입니다.

(4) 법률명확성의 측면에서의 부당성

그리고 의료법이 처벌하고 있는 불법의료행위의 개념이 무엇을, 어디까지 의미하는지 너무 불명확하고 모호합니다. 의료법에는 의료행위의 개념에 관한 규정이 없으므로 우선 사전적의미로 해석하면 □의료행위□란 □병을 고치는 기술로써 병을 치료하는 행위□를 뜻하게 됩니다. 그런데 이 세상에는 병을 고치는 기술이 수없이 많습니다. 예컨대 어린 자식이 배가 아프다고 할 경우 어머니가 본능적으로 아이의 배를 쓰다듬다보니 아픈 것이 없어지는 것도 반복하다 보면 고치는 기술이 됩니다. 어떤 식물의 잎을 환부에 붙이니 병이 낫는 것을 우연히 경험하여 동종 질병에 반복적으로 사용하게 되거나, 어떤 운동을 하니 병이 낫더라, 무엇을 먹으니 병이 낫더라 하는 경험적·단편적 치료방법도 모두 병을 고치는 기술이 아니라고 할 수 없는 것입니다. 그 중에는 의과대학에서 가르치지 않는 기술도 있고 의사들이 전혀 모르는 기술들도 있습니다. 새로운 치료기술이 계속 생겨나고 있습니다. 질병은 만인의 것이므로 치료기술도 의사·비의사를 가리지 않고 생깁니다. 의사가 아니라도 누구나 할 수 있는 쉬운 치료방법들도 많고, 의사의 치료기술보다도 뛰어난 것들도 많습니다. 이러한 모든 치료기술들을 의료행위의 개념에 포함시켜 의사 아니면 누구도 못하게 한다면 이는 매우 부당한 것이라고 할 것입니다.

그러므로 의료법이 규정하고자 하는 □의료□ 개념에 상식적이고 합리적인 제한을 가할 수밖에 없습니다. 즉, 의료인이 아니면 의료행위를 못하게 한 취지에 비추어 보면, 의료법에서의 □의료□란 모든 치료행위를 말하는 것이 아니고, 의료인이 그에 대하여 능통하고 의사들이 아니면 잘 할 수 없으며 의사 아닌 사람이 사용할 경우 환자의 건강을 오히려 악화시킬  위험이 있는 행위에 국한시켜야 하는 것입니다.

위와 같이 입법기술상 합리적인 제한을 규정할 수 있음에도 불구하고 현행 의료법이 아무런 제한 없이 모든 의료에 대하여 의사 아닌 자의 의료행위를 금지·처벌하고 있는 것은, 결국 금지되는 의료행위의 개념을 구체적으로 명확하게 정의하지 아니함으로써 범죄의 구성요건을 불확정·불명확하게 한 결과 죄형법정주의의 원칙인 법률명확성의 요구에 반한다고 할 것입니다.

법률명확성의 요구는 국가형벌권의 자의로부터 국민의 자유와 안전을 보장하고 법관에게 독단적인 해석의 가능성을 허용하지 아니함으로써 개개 국민에게 형법의 예견 가능성을 부여하고 규범의 내면화를 꾀하며 책임비난의 기초를 제공하기 위한 것인바, 만약 □의료행위□의 개념을 구체적으로 규정하여 그 범위를 제한하지 아니하면, 위에서 지적한 것처럼 일상적·상식적으로 널리 민간에 행하여지고 있고 그 사용에 별다른 전문성도 필요 없으며 위험성도 없는 수많은 민간의료행위 조차 의사 아닌 사람이 할 경우 처벌받게 되어 일반의 법감정에 현저하게 저촉될뿐더러, 국가형벌권의 자의로부터 국민의 자유와 안전을 보장할 수도 없게 되고, 법관에게 독단적인 해석의 가능성을 폭넓게 허용하게 되며, 형법의 예견가능성을 통한 내면화와 그에 따른 일반예방적 기능도 할 수 없게 되는 것입니다.

(마) 입법과정의 부당성

해방 이후 우리 정부가 제정한 최초의 의료관계법은 1951. 9. 2. 공포된 국민의료법인데, 그 법률은 의사·치과의사·한의사 등을 의료업자라고 하고(제2조) 의료업자의 면허 없이 의료업을 행한 자를 처벌하는 규정(제60조 제1호)을 두는 한편, 일제시대부터 제도화된 접골·침술·안마술업자 등 의료유사업자제도는 주무부령으로 정한다고 함으로써(제59조) 그 제도를 유지하였습니다. 그리하여 문교당국의 인가를 받은 침구사 양성기관이 설립되기 시작하여 전국적으로 8개의 관인학원이 설립되었고, 거기서 1년간의 교과과정을 마친 학원생의 수가 5천명 이상에 이르게 되었습니다. 그런데 주무부인 보건사회부는 그에 관한 부령의 제정을 계속하여 미루다가 1960. 11. 28.에야 보건사회부령 제55호로 의료유사업자령을 제정하였는데, 거기에는 □접골사, 침사, 구사 및 안마사가 되고저 하는 자는 서울특별시장 또는 도지사가 시행하는 접골사, 침사, 구사 및 안마사 자격시험에 합격하고 그 자격을 받아야 한다(제3조), 자격시험에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 따로 정한다(제7조)□라고 규정되어 있었고, 그 부령에 따라 같은 날 보건사회부령 제56호로 제정된 □접골사, 침사, 구사 및 안마사 자격시험규정□은 침사, 구사 등의 자격시험을 보건사회부 장관의 지시에 따라 매년 1회씩 서울특별시장 또는 도지사가 시행하도록 규정하였습니다(제2조 제1항). 그런데 그 시험은 한번도 시행하지 아니한 채, 1962. 3. 20. 국민의료법이 전면 개정되어 명칭도 의료법으로 바뀌면서 제25조(무면허자의 의료업무금지)에서 □의사가 아니면 의료를, 치과의사가 아니면 치과의료를, 한의사가 아니면 한방의료를 행하지 못하며□라고 규정하고, 이에 위반한 자를 처벌하는 규정(제65조)을 두면서, 국민의료법에 있던 의료유사업자제도에 관한 규정은 없애 버리고, 다만 당시의 의료유사업자의 자격과 기타 의료상의 권리는 동법에 의하여 취득한 것으로 간주한다는 경과규정을 두어(부칙 제3조) 기 자격취득자의 기득권만 보호하게 되었는데, 이에 따라 의료유사업자령 제3조 및 제7조의 침구사 시험에 관한 규정도 1962. 7. 21. 보건사회부령 제85조에 의하여 삭제되는 바람에 결국 우리나라는 해방 후 단 한명의 침구사도 배출하지 못하고 말았습니다. 그 후 의료법 제25조에 규정된 □한방의료□의 개념을 둘러싸고 논란이 무성하였는데, 이는 종래에 침·뜸·접골·안마 등에 대하여는 별도의 자격제도가 있었고 한의사 시험과목에는 그러한 과목이 들어 있지 아니하여 그러한 의술에 대하여는 한의사가 의료행위를 할 수 없는 것으로 되어 있었기 때문에(대법원 1961. 10. 19. 선고 4292행상122판결), 새로 제정된 의료법에 규정된 한방의료의 개념에 과연 침·뜸 등이 포함된다고 볼 것인지 의문스러웠고, 만약 포함되지 않는다고 보면 침·뜸의 시술권은 누구에게든지 개방되는 것인지 궁금하였던 탓입니다. 그런데 그 뒤의 판례는 국민의료법에 있던 침구사 등의 제도가 의료법에서는 없어지면서 부칙에서 기 자격취득자만 보호하는 규정을 둔 것으로 보아 한의사에게 침구시술행위를 할 수 있도록 한 취지로 볼 것이라는 이유로, 한방의료의 개념에 침술 등이 포함되므로 한의사가 아니면 시술할 수 없다고 판시하였습니다(대법원 1977. 10. 11. 선고 77도2010판결, 1986. 10. 28. 선고 86도1842판결, 1993. 1. 15. 선고 92도2548판결, 1994. 12. 27. 선고 94도78판결). 그 의료법은 1973. 2. 16. 다시 전면 개정되어 그 제24조(무면허의료행위 등 금지) 제1항에서 □의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 없다□고 규정하고 제66조에서 이에 위반하는 자에 대한 처벌규정을 두었는데, 제24조는 다시 1975. 12. 31. 의료법 개정시에 제25조로 바뀌어 오늘에 이르고 있습니다.

국민의료법이 제정되면서 의료업자면허 없이 의료업을 행한 자를 처벌하는 규정(제60조 제1호)을 둔 것은 충분히 치밀한 입법은 아니지만 그래도 접골·침술·구술·안마술업자 등의 대표적인 민간의료를 별도의 제도로 유지함을 전제로 한 것이므로 그 자체로는 별 문제점을 파생시키지는 않았습니다. 다만 실제로는 의료유사업자의 시험을 실시하지 아니함으로써 그들을 법률의 보호밖에 사실상 방치한 것이 제도 운용상의 허물일 뿐입니다. 그런데 의료법으로 바뀌면서 이러한 최소한도의 안전장치조차 제거하여 버리고 수천년간 전승되어 온 전통 민간의술의 시술권을 한의사들에게 독점시킨 것은 그 동기와 입법절차면에서 다음과 같은 이유로 비판받아 마땅하고 이 점에서 이 법률의 정당성은 심한 훼손을 받을 수밖에 없는 것입니다.

첫째, 한방(약제)의료와 침구의료 등은 다같이 동양의 전통의료이기는 하지만 그 연원과 학술적 바탕 등을 달리하는 것으로서, 제도상으로는 한의사와는 별도의 침구전문가 제도가 문헌상 일찍이 고구려 시대부터 내려오고 있었고, 법령상으로도 일제가 1914. 10. 안마술·침술·구술영업취체규칙을 만든 이후 50년가량 분리 존치되어온 제도입니다. 그러므로 이를 약제전문가인 한의사에게 통합시켜 버린 것은 각 의술의 특성과 역사적 전통에 반합니다. 뿐만 아니라, 시대가 갈수록 인간생활의 모든 영역이 학문별로 전문화되어 가고 있음과, 침·뜸·부항·수기요법 등의 민간의술은 배우기가 어렵지 아니하여 6년간이라는 의과대학 공부가 필요 없음에 비추어 보면(침뜸은 2년 정도면 이론과 임상실습까지 마칠 수 있습니다. 일본의 경우 침구대학은 3년제입니다. 부항처럼 간단한 것은 배우는데 1시간도 걸리지 않습니다), 실로 시대적 추세와 직업경제의 효율성에도 심히 역행하는 무모한 입법인 것입니다.

둘째, 침구사가 될 수 있는 길이 법률상 열려 있었고, 이에 따라 법률을 신뢰하여 침구사가 되고자 하는 수많은 사람들이 있었음에도 불구하고, 해방 후 1962. 3. 20. 의료법개정에 이르기까지 17년 동안 정부가 한번도 침구사 시험을 실시하지 아니함으로써 침구사자격을 취득할 수 있는 기회를 주지 않고 있다가 그 동안 제도를 신뢰하여 온 사람들에 대한 아무런 배려도 없이 갑자기 침구사 등의 제도를 없애버린 것은 지나치게 자의적인 제도 운용 내지 입법권의 행사인 것입니다.

셋째, 이와 대조적으로, 한방(약제)의료에 종사하는 자를 위하여는, □의사·치과의사·한의사 국가시험령□(1951. 1. 15. 대통령령 제588호)과 □의사·치과의사·한의사 국가시험응시자격시험규정(1952. 1. 30. 보건부령 제12호)을 일찍부터 마련하고, 단기양성기관출신자나 무학력의 한의업 종사자들을 구제하기 위한 검정시험을 1952년부터 매년 실시하여 그들에게 한의사가 될 수 있는 기회를 부여하였으며, 그 검정시험제도는 1962. 3. 20.의 의료법 개정 후에도 존치되어(부칙 제2항) 1963. 10. 8. 공고에 의한 시험까지 그들의 구제를 위한 검정시험이 실시되었습니다. 즉, 국민의료법 제13조는 문교부장관이 인가한 한의학전공의 대학졸업자 외에 주무부장관이 시행하는 검정시험에 의하여 위 학력이 있다고 인정된 자에게 한의사국가시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하고, 위 검정시험은 6개월 내지 1년 과정의 단기양성기관(각종 관인학원) 출신자는 물론 무학력으로 한의업(한약전업의 약방 등)에서 10년 이상 종사한 사람(양자를 합쳐 약 3,000명으로 추산됨)에 대하여도 5년간은 한의사국가시험응시자격검정시험에 응시할 수 있는 자격을 부여함으로써, 그들이 그 검정시험과 한의사 국가시험을 거쳐 한의사가 될 수 있도록 하였는데, 1952년부터 1963. 10. 8. 공고에 의한 자격시험까지 모두 14회에 걸쳐 시행된 위 검정시험에 합격하고 그 후 한의사국가자격시험까지 합격하여 한의사가 된 사람의 수는 2,000명 정도(당시 전국 한의사 수의 2/3 정도)에 이른 것으로 추측됩니다. 이와 같이, 한의사 양성기관 출신자와 무학력의 한의업종사자에 대하여는 충분한 구제의 기회를 부여하면서도 유독 침구사 양성기관출신자에 대하여는 단 한차례도, 단 한사람에게도 구제의 기회를 주지 않은 채, 새로 침구사가 될 수 있는 길을 영영 막아버린 것은 지나치게 자의적이고 합리적 이유가 전혀 없는 차별취급이 아닐 수 없습니다.

넷째, 더구나 의료법 제정당시의 한의사는 모두 침구시술의 능력 구비여부에 대한 검정을 거치지 않은 채 한의사 면허를 얻었던 사람들이고(한의사국가시험에서 침구학이 시험과목으로 추가된 것은 1962. 1. 19. 공고에 의한 시험 때부터임) 실제로도 침구시술 능력이 없는 사람들이 대부분이었음에도 불구하고, 의료법 제정 이후에는 그러한 무능력한 사람들에게만 침구 등의 민간시술에 대한 시술권을 독점시키고, 오히려 침구에 관한 지식과 능력을 갖추고 수십년동안 시험실시를 기다리고 있던 수많은 침구전문가들에 대하여는 그 의술을 활용할 기회를 막아버린 것은 그 타당성을 뭐라고 설명할 길이 없습니다.

바. 귀소에서 기 결정한 내용에 대하여

(1) 결정의 요지

귀소는 부산지방법원이 1994. 7. 27. 93고단8707호 사건에서 제청한 의료법 제25조 제1항 전단부분과 제66조 제3호 중 제25조 제1항 전단에 관한 부분에 대한 위헌법률심판제청사건에 대하여 1996. 10. 31. 94헌가7호로 합헌결정(이하 □결정□이라고만 하겠습니다)을 내렸습니다. 위 결정은 사실상 본 사건과 동일한 사건이라고 판단되는데, 귀소의 판단에는 침구사 제도에 대한 역사적, 제도적 측면에서 잘못된 부분이 있다고 보이며, 일부 헌법의 원리에도 부합하지 않는다고 생각되는 면이 있으므로 전면적으로 재 판단이 이루어져야 할 것입니다. 이하에서는 위 결정의 요지에 대하여 살펴보고 구체적으로 잘못된 판단에 대하여 지적하도록 하겠습니다.

(가) 사전적 전면 규제의 필요성 여부에 대하여

의료행위는 가장 존귀한 사람의 생명이나 신체를 다루는 일로서 이를 조금이라도 그르치면 그 피해는 영원히 회복할 수 없거나 회복하기 어려운 것이므로, 의과대학에서 기초의학부터 시작하여 체계적으로 의학을 공부하고 상당기간 임상실습을 한 후 국가의 검증(국가시험)을 거친 사람에 한하여 의료행위를 하게하고, 그러한 과정을 거치지 아니한 사람은 이를 하지 못하게 함으로써, 사람의 생명, 신체나 공중위생에 대하여 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위 그 자체를 미리 막자는 것이, 이 사건 법률조항의 취지라 할 수 있다. 만약 의사가 아닌 사람도 함부로 의료행위를 할 수 있다고 한다면, 감언이설을 동원한 사이비(似而非) 의료인이 창궐할 것이고 중병이나 불치병을 앓는 사람들은 이에 현혹되어 올바른 판단이나 선택을 하지 못하고 이들에게 자기의 생명이나 신체를 맡기는 일도 흔히 있을 것인데, 이러한 경우에는 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해 발생의 가능성을 예견하면서도 국가가 이를 방치하는 것이 된다. 이는 국민건강의 보호증진을 도모하려 하는 국가의료제도의 목적에 반하고 전체국민의 건강은 심각한 위협을 받게 될 것이다. 따라서 무면허 의료행위로 인하여 치료를 받던 사람이 사망하거나 그 상태가 더 악화된 경우에만 이를 처벌한다면, 무면허 의료행위를 규제하는 의미가 없어짐은 물론이고 국가의료제도의 기초가 무너지게 된다. 그러므로 무면허 의료행위는 그 치료결과가 좋든 나쁘든 이를 규제할 필요성이 있다. 사람의 신체와 생명은 인간의 존엄·가치의 근본이므로 사람의 생명이나 신체에 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위에 대한 규제는, 바로 인간의 존엄과 가치를 보장해야 하는 국가의 헌법적 의무라고도 할 수 있다.

(나) 규제방법의 합리성과 타당성에 관하여

이 법은 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하는 법체계를 취하고 있다. 이와 관련하여, 과연 무면허 의료행위를 사전에 전면적으로 금지하는 것이, 사회질서의 유지 또는 국민건강의 보호증진이라는 공공복리를 그 명분으로 하고 있기는 하지만, 그 목적과 수단사이에 비례성을 상실하여 과잉금지의 원칙에 위배되는 것이 아니냐 하는 것이 위헌론의 핵심이므로, 비례의 원칙의 위배여부를 형식적 측면과 실질적 측면에서 살펴보기로 한다. 먼저, 형식적 측면에서 본다. 비례성의 유무를 판단하는 것은 원칙적으로 입법자의 책무이다. 비례성의 판단에 있어서 필수적인 입법자의 비교형량에는 그 성격상 광범위한 재량이 허용되어 있으므로 어떤 "목적의 설정"과 이를 위한 "수단의 선택"에 있어서 입법자의 판단이 명백히 잘못되었고, 따라서 그 판단이 입법재량의 한계를 "명백히"넘어선 경우에만 비례의 원칙에 반하게 된다. 그러한 기준에서 볼 때, 이 사건 법률조항은 명백히 입법재량의 한계를 넘은 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 비례성의 형식적 판단단계에서는 위헌성이 있다고 할 수 없다. 다음으로, 실질적 측면에서 본다. 의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술 이상의 "인체(人體)전반에 관한 이론적 뒷받침"과 "인간의 신체 및 생명에 대한 외경심"을 체계적으로 교육받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 하고, 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있는 것이다. 또 무면허 의료행위자 중에서 부작용이 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람이 있다고 하더라도 이를 구분할 수 있는 것은 실제로는 거의 불가능하며, 또 부분적으로 그 구분이 가능하다고 하더라도 일반인들이 이러한 능력이 있는 무면허 의료행위자를 식별할 수 있는 것은 결국 국가에서 일정한 형태의 자격인증을 하는 방법 이외에는 달리 대안이 없고, 외국의 입법례를 보아도 의료인면허제도를 채택하고 무면허 의료행위를 사전에 전면금지하는 것 이외의 다른 규제방법을 찾아볼 수 없다. 이와 같은 사정들을 종합해 보면, 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 이 법의 규제방법은, "대안이 없는 유일한 선택"으로서 실질적으로도 비례의 원칙에 합치되는 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법 제10조가 규정하는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하고 헌법 제36조 제3항이 규정하는 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하고자 하는 것으로서, 국민의 생명권, 건강권, 보건권 및 그 신체활동의 자유 등을 보장하는 규정이지, 이를 제한하거나 침해하는 규정이라고 할 수 없다.

(다) 그 밖의 문제제기에 대하여

1) 이 사건 법률조항은, 사람의 신체와 생명을 외경스럽게 다루어야 할 의료인에게는 이론적으로나 임상실험면에서나 인간에 대한 태도면에서 기본적인 자질을 지니고 있어야 하는 것이 필수적인 요소이기 때문에 최소한의 자격요건을 규정해 놓은 것이지, 결코 의료인이 모든 병을 고칠 수 있다거나 의료인이 못 고치는 병은 의료인 아닌 어느 누구도 못 고친다는 것을 그 전제조건으로 하고 있는 것이 아니다.

2) 한 나라의 의료제도는 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여(이 법 제1조 참조) 합목적적으로 체계화된 것이므로 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하며, 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 가사 어떤 시술방법에 의하여 어떤 질병을 상당수 고칠 수 있었다고 하더라도 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 이를 법적으로 규제할 수밖에 없는 것이다.

3) 이 법이 인정하는 의료인이 아니면서 어떤 특정분야에 관하여는 우수한 의료능력을 가진 한 부류의 의료인들(넓은 의미)이 있다고 한다면, 국민건강의 보호증진을 위하여 입법자로서는 이들의 지식과 능력을 충분히 검증하고 이들에게 의료인 자격을 부여하는 경우의 순기능과 역기능을 면밀히 검토한 후 긍정적인 평가가 나오면 이들에게도 의료행위를 할 수 있는 길을 열어주는 것이 바람직하겠지만, 이는 어디까지나 입법정책의 문제로서 이러한 입법정책의 문제 때문에 이 사건 법률조항이 제청법원 주장의 기본권들을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고는 할 수 없다.

(2) 귀 소 결정의 타당성 여부 검토

(가) 1994. 7. 27 위헌법률심판제청 당시 청구인의 주장 - 현재도 동일한 상황이므로 당시 주장을 인용함과 동시에 본 사건의 주장으로 원용하도록 하겠습니다.

1) 현행 의료법이나 이 법의 어디에도 위 한방의료행위에 대하여 명확한 개념정의를 하지 않고 있다.

2) 연혁적으로 보면, 구 국민의료법(1951. 9. 25. 법률 제221호)은 제59조에서 "종래에 규정된 접골, 침술, 구술, 안마술업자 등 의료유사업자제도는 주무부령으로써 정한다"고 규정하고 있었고, 같은 법 제13조는 "한의사가 되기 위해서는 문교부장관이 인가한 한의학을 전공하는 대학을 졸업한 자나 주무부장관이 시행하는 검정시험에 의하여 위 한의과대학을 졸업한 자와 동등의 학력이 있다는 인정을 받은 자 중 한의사의 국가시험에 합격한 자로서 주무부장관이 정한 바에 의하여 그 면허를 받아야 한다."고 규정하고 있었는데, 의사□치과의사□한의사국가시험령(1952. 1. 15. 대통령령 제588호) 제3조를 보면 위와 같이 한의사가 되기 위하여 거쳐야 하는 한의사국가시험의 시험과목에는 진단학, 내과학, 소아과학, 의사법규만이 포함되어 있고, 침구학이 들어있지 아니하였으므로 위 국민의료법상 한방의료행위에는 침술행위가 포함되지 않았다고 볼 수밖에 없었다(대법원 1961. 10. 19. 선고 4292행상122판결도 한의사의 면허를 가진 자가 면허 없이 침술을 실시할 수 있다는 법적 근거는 없다고 판시하였다. 판례집 8-2, 790면).

그 뒤 위 의사□치과의사□한의사국가시험령 제3조가 1962. 1. 15. 각령 제378호로 개정되어 한의사국가시험 과목에 침구학이 추가되었고, 이어 위 국민의료법이 1962. 3. 20. 법률 제1035호로써 의료법으로 대체되면서 위 국민의료법 제59조에 규정된 의료유사업자에 대한 규정이 폐지되고, 그 부칙 제3조에서 "본법 시행당시의 한의사의 면허는 본법에 의하여 취득한 것으로 본다."는 경과규정을 두고 있는바, 만약 한의사가 침구시술권도 가지는 것으로 하려면 의료법에서 명문으로 한방의료행위의 개념을 확대하여 규정하고 그 시점을 기준으로 한의사면허국가시험에 침구과목을 추가하였어야 하며, 구법하의 한의사 면허 취득자에게는 침구시험을 추가로 치르도록 하였어야 함에도 이러한 보완조치를 취하지 아니한 것은 위 국민의료법을 의료법으로 개정하는 과정에서도 위 국민의료법상의 한방의료행위의 개념을 그대로 승계하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 침술행위는 여전히 한방의료행위에 포함되지 아니한 것으로 보아야 한다.

3) 그 뒤 다시 개정된 현행 의료법(1975. 12. 31. 법률 제2862호)에서는 구 의료법에서 일시 폐지되었던 의료유사업자에 대한 규정을 되살려 제60조에서 [이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 자격을 받은 접골사, 침사, 구사(이하 "의료유사업자"라 한다)는 제25조의 규정에 불구하고 그 시술소에서 시술행위를 업으로 할 수 있다. 이 법 중 의료인과 의료기관에 관한 규정은 의료유사업자에 이를 준용한다]고 규정하고 있어 침시술행위를 의료유사행위로 분류하여 한방의료행위와는 독립된 개념으로 분리 취급하여 침시술행위를 하기 위해서는 의료유사업자의 자격을 가질 것을 요구하고 있을 뿐 한의사면허를 가질 것을 요구하고 있지 않으며 침시술행위도 시술행위라고만 칭할 뿐 의료행위라고 칭하지 않고 있다(판례집 8-2, 791면).

이러한 사정을 종합해 볼 때 현행 의료법체계하에서 침시술행위를 한방의료행위에 당연히 포함되는 것으로 보는 것은 무리한 법해석이 아닐 수 없는데도, 대법원은 현행 의료법이 시행된 이후에도 "침술행위는 의료법 제69조 소정의 의료유사행위로서 면허 없이 이와 같은 의료유사행위를 하는 것은 같은 법 제25조에 의하여 처벌되어야 할 것이다."라고 판시하였다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1842판결).

따라서 의료법상 한방의료행위에 관한 명확한 개념정의가 없는데다가 의료법의 입법 연혁상 침시술행위자격이 한의사면허에 포함되지 아니한 것으로 볼 여지가 많고, 한방의료행위의 범위에 관한 대법원판례가 서로 모순 되는 상황에서 일반 국민으로서는 과연 침시술행위가 한방의료행위에 속하는지 여부에 관한 판단을 한다는 것이 사실상 불가능하므로 이 법 제5조 중 "한방의료행위"부분은 그 구성요건이 명확하지 아니하여 죄형법정주의에 위배된다.

(나) 법과 제도의 유지보다는 인간의 생명권이 문제해결을 위한 이념적 기초입니다.

의료제도라는 제도의 운영을 위하여 인간의 가장 기초적이고 존엄한 기본권인 생명에 대한 권리보다도 제도의 운영을 위한 법률규정이 우위에 있을 수는 없는 것입니다. 의료법 제25조에 의한 무면허의료행위의 금지 - 이에 따른 침구술을 통한 민간의술의 시술이 금지되어야 하는가에 대한 문제제기 및 그 해결의 가장 기본적인 구심점은 시술을 하는 의료인이 아닌 치료를 받는 환자가 되어야 한다는 점은 이론의 여지가 있을 수 없습니다.

현행 제도권 내에 있는 의사에게 치료를 받고서도 완치가 되지 않아 결국 죽을 수밖에 없는 운명인 환자가 비록 의사면허는 없지만 자신의 질병에 대하여 특별한 치료술을 가진 의사에게 치료를 받을 권리는 누구도, 어떤 근거로도 막을 수 없는 것입니다. 이는 인간의 생명에 대한 권리가 어느 무엇보다도 소중하며 의료제도의 틀보다도 먼저 지켜져야 하는 이념이라는 사실에 기인하는 것입니다.

그런데도 의사면허가 없는 자는 아무리 탁월한 치료술을 가지고 있더라도 불법을 자행하지 않는 한 시술을 할 수 없도록 한 현행 의료제도는 인간의 생명권보다도 질서유지를 주된 목적으로 하는 의사면허제도를 옹호하기 위한 것으로 밖에 볼 수 없는 것입니다.

이러한 면에서 이 사건의 가장 근원적인 이념의 출발은 법과 제도의 유지가 아닌 인간의 생명권이라는 점을 다시 한번 강조하는 바입니다.

(다) 전도된 가치관에 의한 결정

위와 같이 인간의 생명권이 이 사건 문제 해결의 이념적 기초라는 점을 상기하면서 살펴보면, 의료제도의 유지를 위하여 인간의 생명을 버리라는 식의 결론을 가져오는 현행 의료법 제25조 제1항은 전도된 가치관에 입각한 법규정이라고 할 수밖에 없습니다.

헌법의 이념과 정신에서 보더라도, 무면허의료행위는 그 치료결과가 좋든 나쁘든 이를 규제할 필요성이 있다는 말은 아무리 병을 잘 고치는 능력이 있더라도 의사면허를 가지고 있지 못하면 환자를 돌보아 주지 말라는 뜻인데, 사람을 살리는 일을 하지 말라는 것은 각 개인의 존엄과 가치를 최고의 이념으로 지향하고, 모든 국가제도가 그 이념의 실현을 위한 수단으로서만 의미를 가지고 있는 자유민주주의 헌법 하에서 어떤 논리로도 설명할 수 없는 것입니다.

(라) 증명되지 않은 논리적 전제

의료법 제25조 제1항이 합헌이라고 하기 위하여는 첫째, 의사면허 없는 자의 의료행위는 국민의 건강과 생명에 위해를 끼칠 우려가 많은 행위라는 전제, 둘째, 그러한 의료행위를 방치하면 감언이설을 동반한 사이비 의료인이 창궐하여 국민의 건강과 생명에 심각한 위험을 초래할 것이라는 전제조건을 내세우는 경우에만 가능한 것입니다.

그러나, 이러한 전제조건은 전혀 증명된 바가 없고 사실과도 달라서 전제조건으로 활용할 수 없는 것입니다.

첫 번째 전제조건은, 무면허 의료행위를 추상적 위험범으로 보는 대법원 판례의 견해에 따르는 것으로 보여 집니다. 무면허 의료행위나 대체의학적 치료방법을 그 치료가 행하여진 구체적 사정과 효과도 따지지 아니하고 추상적 위험범으로 간주하는 것은 무리입니다. 우선 치료행위를 추상적 위험범으로 볼 것인지 구체적 위험범으로 볼 것인지는 치료행위의 유형에 따라 구별하는 것이 타당할 것입니다. 예컨대, 서양의학의 정통적 치료방법은 원래 서양의학이 미분적 방법론에 입각하여 발달해 오다 보니 매우 복잡하고 전문적인 것이어서 의과대학에서의 소정의 교육을 받지 아니한 사람이 이를 행하는 것은 그 자체로서 위험한 행위임이 틀림없으므로 의사면허 없는 자의 치료행위를 추상적 위험범으로 보고 처벌하는 것이 타당하다는 데는 이의를 제기할 사람이 없을 것입니다. 그러나 대부분이 자연의학인 동양의학이나 대체의학은 그렇지 않습니다. 그러한 의술들은 본래부터 의과대학의 틀 속에서 발달해 온 것이 아닙니다. 오히려 인간의 자연스러운 삶 그 자체 속에서 경험적으로, 또는 진리를 통찰한 현자들에 의하여 생성되고 검증되어 온 것들입니다. 자연적 방법을 따르기 때문에 시술방법이 간단하고 부작용이나 위험성이 별로 없습니다. 이러한 시술방법들은 그 자체로도 일반적으로 위험한 행위가 아니기 때문에 처벌할 필요가 별로 없고, 굳이 처벌하려면 시술 당시의 구체적 사정 하에서 구체적 위험성이 예상됨에도 시술하거나 시술 결과 실제로 위험이 실현된 경우에만 처벌하는 것이 타당할 것입니다. 다시 말해서 구체적 위험범 내지 결과범으로 보아야 한다는 것입니다.

두 번째 전제조건 역시 전혀 증명되지 않은 위험을 과장하고 있는 것에 불과합니다. 이러한 논리대로라면 1962년 의료법이 제정되기 전에는 우리사회에 감언이설을 동반한 사이비 의료인이 창궐하였고 그로 인하여 국민의 건강과 생명에 심각한 위험을 초래하였어야 하는데 이는 전혀 입증된 바도 없고 또한 사실도 아닙니다. 더욱이 우리와 같은 의료법을 가지고 있지 아니한 나라에서는 사이비 의료인이 창궐하여야 하는데도 관습법상 치료행위를 할 수 있는 자격에 아무런 제한을 두고 있지 아니한 영국에서도 이런 현상은 전혀 찾아 볼 수 없는 것입니다.

(마) 논리의 비약

의과대학을 나와 국가시험에 합격하면 □인체전반에 대한 이론적 뒷받침□과 □인간의 신체 및 생명에 대한 외경심□이 습득되고 그런 과정과 자격을 갖추지 아니하면 그렇지 못하다고 획일적·도식적으로 단정하는 것도 문제입니다. 이러한 단정은 서양의학에는 타당할지 모르나 우리의 전통의술에는 전혀 타당하지 아니한 것입니다. 우리의 전통의학은 대학과 의사들에 의하여 발견되고 체계화된 것이 전혀 아닙니다. 동양의학의 원전으로 꼽히는 황제내경으로부터 동의보감이나 사상의학에 이르기까지, 그리고 허준이나 허임, 이제마 선생의 예에서 볼 수 있는 바와 같이 우리의 전통의술은 고답적인 정신세계에서 형성되어 큰 틀을 이루어 왔고 지금도 그렇게 형성되어 왔는데 여기에 의사와 대학은 전혀 개입된 바가 없는 것입니다.

또한 치료방법 식별방법으로 국가의 자격인증제도 밖에 없고, 의사면허제도에 의하여 사전적·전면적으로 규제하는 것이 대안이 없는 유일한 방법이며, 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있다는 주장 역시 전혀 부당한 것입니다. 우선 치료능력 식별을 반드시 국가가 하여야 한다는 것은 논리적 근거가 전혀 없는 것으로서 시민사회의 자율성을 근본적으로 무시하고 경찰국가적인 사고에 빠져 있는 것입니다. 이에 대하여는 영국과 같은 나라가 의료시술에 자격제한을 두고 있지 아니하다는 점을 깊이 생각해 볼 필요가 있습니다. 또한 국가가 치료능력식별을 하여야 한다고 하여도 국가의 자격인증제도가 반드시 의사면허 뿐이어야 할 이유도 없습니다. 치료효과가 있는 치료방법을 분야별로 나누어 자격제나 면허제를 실시하는 것은 얼마든지 가능한 일입니다. 기왕에도 우리나라에는 의료법 제정 전에는 접골사·침사·구사·안마사 등이 나누어져 있었고, 미국에는 카이로프랙틱사·침구사, 서구에는 자연요법사·침구사, 중국·일본 등에는 침구사 등의 제도들이 나누어져 있고 그 외에도 새로운 영역을 전문화하는 것도 얼마든지 가능한 것입니다. 이러한 제도적인 보완점들은 생각하여 보지도 않고 대안이 없다고 하여서는 안 되는 것입니다.

무면허 의료행위는 과학적으로 검증되지 않았기 때문에 허용되어서는 안 된다는 논지에 대하여도, 의술은 병을 고치는 것을 목적으로 하는 행위로서 과학과는 원래 별개의 행위이며, 어떤 행위의 과학적인 정당성은 상호주관적인 경험에 의하여 확인될 수밖에 없다는 점을 살펴본다면 역시 부당한 것입니다.

외국의 예에서도 볼 수 있다시피 의료인 면허제도를 채택하고 무면허 의료행위를 사전에 전면 금지하는 것 이외에는 다른 규제방법을 찾아볼 수 없다는 주장 역시 다음과 같이 부당함을 면치 못할 것입니다. 전술한 대로 영국은 의료인에 대한 면허제도를 채택하고 있지 않을 뿐만 아니라 독일, 일본, 중국 등 다른 나라들은 다양한 면허제도를 실시하고 면허제도를 두는 전제로서 치료효과가 있는 다양한 의술을 제도 속에 포섭하여 활용할 수 있도록 해 놓은 다음에 면허제를 실시하고 있는 점은 우리나라의 현행 제도와는 근본적으로 다른 점입니다. 우리처럼 양의사와 한의사를 철저히 분리하여 놓고 단순히 의사면허라는 단일 제도만으로 의료자격을 제한하고 있는 나라는 하나도 없다고 해도 과언이 아닙니다.

(바) 역사적, 현실적 문제점

역사적으로 볼 때도 조선 초기부터 침구전문의는 별도로 있었고, 해방 후 51년에 제정하여 62년까지 시행해 온 국민의료법에 한의사는 한방의료를 하는 의료인으로 분명히 규정하고 있었고, 침구는 침구사의 직역으로 엄연히 구분이 되어 있었던 것이어서 한의사의 개념은 한약만을 전문으로 다루는 의료인이었고, 한방의료란 침구를 제외한 한약을 중심으로 한 의료행위라고 널리 통용되고 있었습니다. 그럼에도 귀소는 □어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이 하다고 할 수밖에 없다□며 62년 이전에도 한방이라는 개념에 침구가 당연히 포함되어 통용된 것으로 간주한 것은 객관적 근거를 무시한 재판관의 주관적인 해석이라고 볼 수밖에 없습니다.

또 상위법에서 위임되지 않았는데도 하위법인 시행령이나 시행규칙에서 침구부분을 시험과목에 포함한다고 하여 한방의료행위 내에 침구를 포함하여 의료행위를 하도록 한 것은 행정부의 권한 남용으로 볼 수 있습니다.

실제로 62년 침사 및 구사 신규양성제도를 폐지한 이후 한방의료의 개념에 대한 논란이 끊임없이 일어난 것은 한방의료에 침구가 명확하게 들어있지 않았기 때문입니다. 수십년간 이익집단의 집요한 여론공세에 의하여 오늘날 마치 한방에 침구가 포함되는 것처럼 되었을 뿐이라는 것입니다.

지난 95년 한의사협회 회장까지 지낸 바 있는 원로한의사가 국민고충처리위원회와 의료보험조합연합회에 □나는 침구학에 대해 알지 못하며 일평생 침구를 행한 적이 없다□는 내용을 골자로 하는 □의료보험요양기관 강제지정 취소에 관한 청원서□를 낸 사건은 한방의 개념이 실제로 어떠했는지를 단적으로 드러내는 것입니다.

한의학계 명의요 권위자인 배원식씨는 청원서에서 □청구인이 한의사 면허를 취득한 지난 1954년 시험 당시 한의사면허국가시험의 검정범위는 순수 한약재에 의한 한방의료행위만을 전담하는 한의사 면허이며 이들 한방의료행위 외에는 지난 60여년간 임상에서 일체 취급한 사실이 없다□고 밝혔습니다. 또한 □면허 취득 당시 침구시술행위가 검정과목에서 제외되어 침구 시술을 행할 자격도 없을 뿐 아니라 일평생 침구 시술을 행한 적이 없다□라고 말하고 있습니다.

배원식씨가 제출한 청원서에 대하여 의료보험조합연합회는 □현행 의료법상 한의사 면허를 소지하고 한의원을 개설한 자는 침구 행위가 가능하며 따라서 청구인의 침구 시술행위도 위법이 아니고…(후략)□라는 회신을 보내 사건을 일단락 시키려 하였으나, 이는 결국 □침구술을 배운 적도 없고 시술한 적도 없지만 한의사이므로 침구 시술을 해도 된다.□는 식으로 의료인 면허제도의 근본 취지까지 무너뜨린 것입니다.

우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 모두 한의사만이 할 수 있는 한방의료행위로 해 버린다면 민간에서 일반국민들이 하는 건강을 위한 각종 행위와 질병의 예방 및 치료를 위한 각종 활동이 모두 의료행위로 간주되어 결과적으로 실정법 위반의 불법으로 되어버릴 것입니다.

가령 체했을 때 손가락 끝을 바늘로 따주는 행위나 들판에서 손을 베었을 때 약쑥을 비벼서 상처부위에 대고 지혈을 하는 행위 등이 모두 불법으로 간주될 것입니다.

(사) 소  결

이와 같이 귀소의 결정은 인간의 생명보다는 의료제도를 우선시하는 잘못된 헌법적 가치관에 입각하여, 증명되지 않은 논리적 전제하에서 이루어진 결정이라고 볼 수밖에 없습니다. 이러한 점에 대하여는 본 청구서에서 지적한 바와 같은 역사적, 제도적, 헌법원리적 측면을 충분히 고려하여야 한다는 점을 주장하는 바입니다.

사. 의사에 의한 의료독점제도의 폐해

이와 같이 탁월한 민간의술을 금지하고 고비용 저효율의 서양의학을 의료제도의 중심으로 채택하는 잘못된 제도 때문에 국가 사회 전체적으로 어떤 폐해가 초래되고 있는지 살펴보겠습니다.

(1) 치료효능이 뛰어난 민간의술에 의하여 병을 고칠 수 있는 사람들이 그 혜택을 받지 못하고 고생하거나 목숨을 잃어가고 있습니다. 법적으로 금지되다 보니 많은 민간의료인들이 숨어버리거나 시술을 하였다는 이유로 처벌을 받고 있고, 이로 인하여 살릴 수 있는 건강과 생명을 죽음과 고통으로 몰아가고 있는 것입니다.

(2) 탁월한 민족의술이 사장되어 사라져 가고 있습니다. 뛰어난 치료능력을 가지고 봉사를 하여도 처벌을 받을 수밖에 없다 보니 민간의료인들은 의욕을 잃고 위축되며 민간의술을 배워서 계승하려는 사람들도 점점 사라져 가고 있어 결과적으로 우리의 민족의술은 사장되어 가는 것입니다.

(3) 의료비용이 낭비되고 있습니다. 민간의술은 장비가 간편하고 시설과 비용이 적게 드는데도 비싼 서양의술에 의존할 수밖에 없다 보니 결과적으로 돈만 많이 드는 의료제도가 중심이 되고, 적은 비용으로 시술을 받을 수 있는 기회는 잃게 되는 것입니다.

(4) 의술발전의 토대를 붕괴시켜 의료수준의 저하를 초래합니다. 민간의료를 본래의 기반으로 하고 있는 침뜸술뿐만 아니라 현대의술도 민간의술로부터 많은 영향을 받는 것인데, 민간의술의 광범위한 토양에서 생성된 좋은 의료기술들이 제도권 의술에 포섭되어 체계적으로 연구되지 못함으로써 결과적으로는 의술발전의 토대가 붕괴되고 의료수준의 저하를 초래하는 것입니다. 특히 전통의술을 완전히 현대의술과 분리하여 한의사에게만 독점하게 함으로써 전통의술을 현대의술과 배합하여 제3의 의술로 창출해 나가는 세계적 추세에 뒤쳐져 의술 후진국으로 전락되어 가고 있습니다.

(5) 의료기술의 외국종속현상을 심화시킵니다. 우리나라가 중점적으로 서양의학만을 보호·지원한다고 해도 서양에서 유래된 치료술을 우리가 모든 면에서 따라잡기는 역부족이며, 우리 고유의 의술이 기반을 이루지 못하는 상황에서는 독자적인 의술의 발전을 이룰 수가 없어 결과적으로 의료기술이 외국에 종속되는 것입니다.

(6) 국부의 유출과 민족자존심의 훼손이 심합니다. 의료기술의 외국 종속현상이 심화되면 될수록 외국에 가서 의료기술을 배워 익히고 기술과 장비를 수입하는데 많은 비용을 지불할 수밖에 없습니다. 그런데 그 비용은 고스란히 국민의 부담으로 되어 결과적으로 국부가 유출되며, 외국으로부터 의료후진국이라는 오명까지 얻게 되는 것입니다.

(7) 반인간적 현상이 계속 일어나 사회를 피폐시키고 있습니다. 환자의 병을 고쳐주고도 의사면허가 없다는 이유로 구속 처벌되는 일은 지금도 전국 각지에서 일어나고 있습니다. 병을 고쳐주었는데도 처벌하는 것은 반인간적인 행위 그 자체라고 할 수밖에 없는 것입니다.

아. 우리나라의 □침구사 양성□ 의료법 추진에 대하여

(1) 의료법 개정 추진에 대하여

한의사에 의한 전통의술 독점의 위헌성과 위법성 및 그 폐해에 대하여는 국민 대다수의 공감대가 형성되어 있고 이런 결과로 2002. 10. 17. 여야 국회의원 45명은 침구사를 양성, 배출할 수 있는 의료법 개정안을 마련해 국회에 접수, 의원입법으로 법개정을 추진하고 있습니다.

이는 후술하는 제안이유에서 알 수 있는 바와 같이 세계보건기구(WHO)에서 침구의술만으로도 300여개 질병에 대한 치료효과가 있다고 인정한 바 있고, 고령화사회의 도래와 의료개방시대를 맞아 한약을 중심으로 하는 한의사 외에 침뜸으로 환자를 치료를 할 수 있는 전문인력이 필요하다는 판단에 따른 것입니다.

세계 각국에서 이미 1차 보건진료 및 미래 대체의학으로 침구가 널리 연구·활용되고 있습니다. 따라서 이번 개정안은 이러한 세계적인 추세, 그리고 역사적 전통과 현실적인 필요가 맞물려서 침구사의 배출과 침구에 의한 시술을 합법화 하는 것이 시급하다는 국민적인 공감대가 형성된 결과라고 할 것입니다.

국민을 대표하는 국회의원들이 침구사에 대한 자격면허제를 도입하여 침구시술을 합법화하려고 시도한다는 것은 한의사에게 침뜸을 독점하도록 하는 방침은 위법이고 위헌이라는 점을 다시 한번 확인하여 주는 것이라고 할 것입니다.

(2) 개정 추진 의료법의 제안 이유 및 주요 골자

이와 같이 개정을 추진 중인 의료법에 대하여는 국회에 제출된 제안 이유 및 주요골자를 살펴보면 그 취지를 분명히 알 수 있으므로 여기에 기재하도록 하겠습니다(2002. 10. 17. 국회의원 45인에 의하여 국회 보건복지위원회에 상정중입니다).

<제안 이유>

침구의술은 세계보건기구(WHO)에서 300여개 질병에 대한 치료효과를 인정한 바 있으며, 세계 각국에서 1차 보건진료 및 미래 대체의학으로 널리 연구·활용되고 있음.

또한 우리나라의 경우 고령화사회의 도래와 의료개방시대를 맞아 한방의학의 보급 및 경쟁력 강화 필요성이 대두되고 있는 바, 한의사 외에 침구치료를 할 수 있는 전문인력의 수요가 증가하고 있는 추세임.

이에 따라 침구사를 신설하여 의료인에 포함시키고 의료기관의 종별에 침구의원을 신설하며 침구사면허제를 도입하는 한편, 의사도 침구의술을 배워 이를 운용할 수 있는 여건을 만드는 등 침구의술의 보급을 확대할 수 있는 근거규정을 마련하여 국민보건 향상에 기여할 수 있도록 하려는 것임.

<주요 골자>

가. 침구사를 의사·치과의사·한의사·조산사 등과 같이 의료인의 범위에 포함시키고, 의료인으로서 임무를 부여하여 국민보건의 향상에 기여하도록 함(안 제2조).

나. 현재는 침사, 구사 등 기존의 자격을 갖고 있는 자가 시술소에서 침구시술을 하고 있으나, 앞으로는 침구사국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받은 침구사가 침구의원을 개설하여 의료업을 행할 수 있도록 함(안 제3조 및 30조).

다. 침구의학을 전공하는 전문대학 이상을 졸업하고 전문학사이상의 학위를 받은 자 외에 한의학이나 의학을 전공하는 대학을 졸업한 자도 침구사국가시험에 응시할 수 있도록 함(안 제5조의2).

라. 침구사를 의료인의 범위에 포함시킴에 따라 의료유사업자에서 침사·구사를 삭제함(안 제60조).

자. 청구인을 비롯한 뜸사랑 회원들의 침뜸 무료진료

앞서 본 바와 같이 청구인을 비롯한 뜸사랑회원들은 침뜸에 의한 무료진료를 실시하여 각종 질환에 시달리고 있는 사람들에 대하여 봉사활동을 하고 있습니다. 정부과천청사와 국회를 비롯하여 수십여 곳에서 뜸사랑회원들에 의한 침뜸 무료진료가 실시되고 있습니다. 질병으로 고통 받고 있는 많은 사람들을 침뜸 시술로 치료하고 있는 침구사들의 행위가 모두 위헌 법률인 의료법 제25조 제1항에 의하여 무면허 의료행위라고 하여 선량한 봉사자들을 모두 범법자로 만들 수는 없는 일입니다. 그리고 이들의 이러한 행위가 위법이라고 하여 청구인들을 의료법 위반 또는 의료법 위반 교사범으로 몰아세운다면, 이들 뜸사랑 회원들에게 침뜸 무료진료를 해 줄 것을 요청하고, 이들의 진료활동에 대해 격려하며 감사와 표창까지 한 각급 국가□사회기관 및 단체의 장들도 마찬가지로 의료법 위반 교사범이 될 것인바, 현실과 동떨어져 있으며 인간의 생명을 지키기 위해 노력해 온 침뜸 자원봉사자들까지 범법자로 몰아가는 의료법 제25조에 대하여는 마땅히 위헌결정이 내려져야 할 것입니다.

차. 결  론

이와 같이 현행 의료법 제25조 제1항은 위헌법률에 해당하고, 한의사에 의한 침구진료독점 방침은 위법 부당합니다. 인간의 생명과 건강을 지키는 의료시술은 누구나 할 수 있어야 하고 그 결과가 잘못된 경우만 처벌하는 규정으로서도 충분함에도 불구하고, 과잉입법을 통하여 치료행위를 전면적으로 금지하고 있고, 결과적으로 많은 폐해를 낳을 수밖에 없는 의료법 제25조 제1항에 대하여 위헌결정을 내려주시고, 의료법 시행규칙 제8조와 제30조만으로 침뜸을 한의사에게 독점적인 의료행위로 인정하는 보건당국의 방침이 위법이라는 판결을 내려주시기 바라는 바입니다.

3. 심판청구에 이르게 된 경위

피청구인은 위 제1항 사건의 개요와 같은 사실로 2002. 12. 11. 청구인에 대하여 기소유예처분을 하였으며 청구인은 2002. 12. 13 경 피의사건결과통지(기소유예처분결과통지)를 받았으나, 청구인에 대한 기소유예처분은 앞서 본바와 같이 위헌규정인 의료법 제25조 제1항에 위반된다는 것으로서 기소유예처분 역시 위헌이라 할 것이므로, 이에 불복하여 본 헌법소원청구에 이른 것입니다.

4. 청구기간 준수여부

피청구인은 2002. 12. 11. 청구인에게 기소유예처분을 하였고, 청구인은 2002. 12. 13. 피의사건결과통지를 수령하였으므로, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 청구인이 피청구인에 의한 기소유예처분을 안 날로부터 60일 이내에 본 헌법소원을 청구하는 바입니다.

입  증  방  법

갑제1호증          국회내 침뜸진료실 운영약정서(국회사무처)

갑제2호증          침뜸치료실 운영계약서(재경부)

갑제3호증의 1-4    표창장 사진

갑제4호증          봉사요청 공문

첨  부  서  류

1. 소송위임장

1. 담당변호사 지정서

2003.   2.  7.

위 청구인의 대리인

법무법인 정세

담당 변호사  류 홍 섭

김 성 규

한 상 혁

정 대 화

박 경 홍

김 택 수

김 용 재

헌 법 재 판 소  귀 중

참  고  자  료

(기 사)

1. 시민의 신문 지킴이

2. 침뜸소식 1호

3. 농민과 침뜸

4. 노인과 침뜸

5. 보건신문

6. 대한매일신문

7. 한국경제신문

(책자 등)

1. 한국 침뜸의 현실과 전망

2. 침뜸 정책 자료집

3. 침뜸 임상보고서

4. 제3차 뜸요법사 임상보고서

5. 제4차 의사세미나과정 임상보고서

6. 침과 뜸을 생활의술로

7. 정통 침뜸의 맥을 잇자

8. 침사랑 뜸사랑 아 우리사랑

9. 2002 뜸사랑 정기총회

10. 2003 뜸사랑 정기총회

11. 노인의료복지의 자원봉사에 관한 연구

12. 세계침구의학 임상연구원 (팜플렛)

13. 뜸사랑 정통침뜸 교육안

헌 법 소 원 심 판 청 구

청 구 인    김   남   수

서울 동대문구 청량리동 203의 178

박   선   영

성남시 수정구 신흥동 10 주공아파트 120동 202호

대리인 법무법인 정세

담당변호사 김  성  규

서울 서초구 서초동 1656의 1 성재빌딩 5층

(전화 : 581- 4040, 팩스 : 581 - 9494)

(E-mail :  co. kr)

피청구인    서울지방검찰청 검사

(송달장소 : 서울 서초구 서초동 1724의 1)

헌법재판소 귀중

법무법인 정세 발송자료(헌법소원)

품 목	수 량	비 고
제2회 심포지엄 자료집 □한국 침뜸의 현실과 전망□	16
침뜸정책 자료집	16	침뜸살리기 국민연대 준비모임
제4회 심포지업 자료집 정통침뜸의 맥을 잇자	16
2002 뜸사랑 정기총회 자료집	16
2003 뜸사랑 정기총회 자료집	16
제4차 의사세미나 과정 침뜸임상보고서	16
제3회 뜸요법사 탄생기념 침뜸임상보고서	16
제3회 심포지엄 및 뜸요법사 탄생기념 □침과 뜸을 생활의술로□	16
노인의료 복지의 자원봉사에 관한 연구	16	석사학위논문(강병선)
침뜸소식 1호	16	뜸사랑 신문
침뜸소식 2호 □농민과 침뜸□	16	뜸사랑 신문(사본)
침뜸소식 3호 □노인과 침뜸□	16	뜸사랑 신문
시민의 신문 지킴이 □민간의술 살리기 기사□	16	황종국 발표문
대한매일 기사 - 전윤철 부총리 □건강에는 뜸이최고□	16	사본, 2002.10.22 발행
한국경제신문 기사 - 재경부 직원 □요즘 가뿐해요□	16	2002.5.30 발행
침뜸치료실 운영약정서	16	재경부
국회내 침뜸진료실 운영약정서	16	국회사무처
참사랑, 뜸사랑, 아~내사랑	16	김남수의 침뜸운동 도서
뜸사랑으로 봉사요청 한 공문	16	사본
대통령 표창장	16	사본
국회의장 감사장	16	사본
성북구청장 표창장	16	사본
시흥시의회 의장 표창장	16	사본